T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00013/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax: 967 596 569

NIG: 02003 34 4 2015 0106467

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001458 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000330 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ofelia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE LOS OJOS AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: LUIS SANCHEZ SERRANO (AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE LOS OJOS)

PROCURADOR: ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON (AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE LOS OJOS)

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a once de enero de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 13 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1458/2015, sobre DESPIDO, formalizado por la representación de Dª. Ofelia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en los autos número 330/2015, siendo recurrido/s AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE LOS OJOS y MINISTERIO FISCAL; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

PRIMERO.- Que con fecha 23 de junio de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en los autos número 330/2015, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción alegada por la representación y defensa del Excmo. Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos en la demanda formulada por Dña. Ofelia debo declarar y declaro la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la pretensión formulada al corresponder el mismo al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Dña. Ofelia fue seleccionada dentro del Plan de Empleo Local 2015 del Excmo. Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos para el proyecto Mantenimiento y conservación de vías urbanas: c/ La Planta, c/ El Sotillo y Camino de San Cristóbal y acondicionamiento de parques y jardines Fase II, como peón.

SEGUNDO.-La demandante fue convocada al igual que el resto del personal seleccionado para firmar y aportar la documentación justificativa de los datos declarados en la solicitud de participación en el Plan y en concreto la autorización para que la Administración proceda a la verificación y cotejo de la información declarada en la instancia de participación en el Plan de referencia (base sexta de la convocatoria de fecha 14.01.2015), así como para la recepción de la información en materia de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.-Con fecha 23.02.2015 el Excmo. Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos recibió informe médico emitido por el Especialista en Medicina del Trabajo Dr. Pedro Jesús de la Nieta con el siguiente tenor literal:

Estimado cliente.

Le comunicamos que el trabajador de la empresa Excmo. Ayuntamiento Villarrubia de los Ojos con centro de trabajo en Pz (Ayto/Casa de la Cultura) Dña. Ofelia se le ha realizado un examen de salud inicial el día 19 de febrero de 2015, siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud especifica de Monóxido de carbono. Movimientos repetitivos, ruido, manipulación manual de cargas, vibraciones, temperatura ambiente extrema, dermatosis, posturas forzadas, alturas, asma profesional, agentes biológicos, conductores, polvo, humo y/o vapores, carga física estática, carga física dinámica.

El dictamen para realizar su trabajo habitual de Personal de Planes de Empleo es NO Apta.

Observaciones: Según recomendaciones de la SEGO a partir de la 30 sem no debe realizar trabajos en bipedestación más de 30 min/hora, inclinaciones por debajo de la rodilla, subir en alturas , conducir y cargar pesos de forma habitual.

CUARTO.-La demandante se encontraba embarazada en ese momento.

QUINTO.-Con la misma fecha en que se recibió el informe médico indicado, se comunico a la demandante que no era apta para el desempeño del trabajo para el cual había sido seleccionada.

SEXTO.- Con fecha 18.03.2015 formulo Reclamación Previa por despido nulo o subsidiariamente improcedente, dictándose Resolución con fecha 22.04.2015 desestimando la misma.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Ofelia , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

PRIMERO .- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 1458/15) por la demandante la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Ciudad Real que, estimando la excepción opuesta por la demandada, declaró la incompetencia del orden social para el conocimiento de su demanda indicando que el competente era el Contencioso Administrativo.

El recurso de suplicación se articula a través de un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para que se declare la nulidad de la sentencia a fin de que el Juzgado dicte otra entrando en el fondo, todo ello por considerar que esta Jurisdicción social si es competente, pero interesando también subsidiariamente, caso de mantenerse la declaración de incompetencia, se le indique plazo para acudir al órgano contencioso que proceda y cita como conculcados el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , 9.5 , 11.1 y 2 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 2.s de la LJS y la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9-7-13 dictada en recurso de casación en unificación de doctrina 1850/2012 y aplicación indebida de la TS de 16-4-09 que cita la recurrida. Formula luego un segundo motivo, al amparo del b), para que se complete el hecho probado sexto añadiéndole "La resolución administrativa encamina a la parte reclamante a la jurisdicción social", con apoyo en el documentos del folio 48 y 48 vuelto, que es la resolución administrativa notificada, apareciendo en el 48 vuelto "Contra esta resolución... podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el Juzgado de lo Social de Ciudad Real..." y donde también aparece al final "Todo ello sin perjuicio de que pueda interponer Ud. cualquier otro recurso que pudiera estimar más conveniente a su derecho"

Argumenta, en cuanto al conocimiento de la demanda por parte de la Jurisdicción Social, que la Administración la remitió a ésta y que considera la recurrente su demanda tiene cobijo en el supuesto del artículo 2, s) de la LJS y, en cuanto a la petición subsidiaria, con transcripción de parte de la STS del RCUD 1850/2012 , que la Administración no se puede beneficiar de un iter procesal que indica al administrado para luego perjudicarlo y se basa también en tal sentencia, que anula, para apoyar su petición de nulidad.

SEGUNDO .- La Sala considera que la competencia para el conocimiento de la demanda de la actora corresponde, como ha apreciado el Juzgado, al orden jurisdiccional contencioso administrativo, no estando comprendido en ninguno de los supuestos de competencia del orden social, porque nuestro caso es comparable, como indica la sentencia recurrida, al resuelto por el TS en su sentencia de 16-4-2009 y que la recurrida transcribe, porque la actora aún no había sido contratada ni tenía, por tanto, relación laboral alguna con la parte demandada, sino que simplemente había sido seleccionada como peón, dentro del Plan de Empleo 2015 del Ayuntamiento demandado para el proyecto que se indica en el hecho probado primero, que fue convocada al igual que el resto de los seleccionados para aportar la documentación justificativa de los datos declarados en la solicitud y firmar la autorización para que la Administración proceda a la verificación (base sexta de la convocatoria), así como para recibir la información en materia de prevención de riesgos laborales, todo ello actos previos y a la que el Ayuntamiento, al recibir el informe médico de no apta al que alude el hecho probado tercero de la sentencia y estando la demandante embarazada, le comunicó que no era apta para el desempeño del trabajo para el que había sido seleccionada y ya no la contrató.

Nos encontramos, por tanto, en una fase previa a la contratación externa o de nuevo ingreso, en la que prima la actuación de la Administración como tal y con sujeción al derecho administrativo y no como empleadora sujeta también al derecho laboral, porque la relación laboral no se había constituido, de modo que el supuesto no es incluible en el artículo 1, ni en ninguno de los señalados en el artículo 2, ambos de la LJS, ni en el 9.5 de la LOPJ y, en cambio, si lo es en el artículo 9.4 que atribuye al orden contencioso administrativo la competencia para el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo.

En ningún caso, la competencia jurisdiccional puede verse condicionada ni viene determinada por el envío a una u otra jurisdicción que haya efectuado la resolución administrativa o su notificación, sino que viene determinada por la ley y no es este el momento ni el lugar para valorar si hubo o no buena fe en la actuación de la Administración al respecto, como tampoco en sus posibles incidencias, de ahí que sea irrelevante la adición fáctica que la recurrente solicitaba.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su pretensión principal y, en cuanto a la subsidiaria, debe acogerse parcialmente por la ausencia de indicación en la sentencia del plazo y concreto órgano para acudir de la jurisdicción contenciosa, si bien no como causa de nulidad, sino, como se pide, sólo de complemento de la indicación de los mismo, siendo el plazo el de dos meses a partir de la notificación de la presente, tomando la regla general del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa y el órgano el Juzgado de lo Contencioso de Ciudad Real.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Estimando parcialmente la petición subsidiaria del recurso de suplicación formulado por Dª Ofelia contra la sentencia de 23 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ciudad Real , en autos 330/15, sobre despido, siendo parte recurrida AYUNTAMIENTO DE VILLARRUBIA DE LOS OJOS y MINISTERIO FISCAL, confirmamos la referida sentencia, añadiendo como plazo para la interposición por la demandante del correspondiente recurso contencioso administrativo y órgano ante el que acudir, el de dos meses desde la notificación de la presente y ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ciudad Real.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1458 15 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día doce de enero de dos mil dieciséis. Doy fe.